De DGA en de Wet DBA: kennisdocument voor de organisatie

Inleiding

Dit document bouwt voort op het kennisdocument over de Wet DBA en schijnzelfstandigheid. Waar dat document het algemene kader beschrijft, gaat dit document dieper in op één specifiek scenario dat in de praktijk vaak tot verwarring leidt: de inzet van een DGA (Directeur-Grootaandeelhouder) met een eigen BV.

Na het doornemen van dit document kun je:

• uitleggen waarom een eigen BV een DGA niet automatisch beschermt tegen schijnzelfstandigheid;
• het verschil tussen fiscaal recht en burgerlijk recht in dit verband benoemen;
• uitleggen waarom werkgeversgezag en de AVA hierbij een cruciale rol spelen;
• lastige praktijksituaties (zoals een STAK-constructie of meervoudige BV-structuren) herkennen;
• de praktische vuistregels toepassen voor een "schone" structuur.

1. Wat is een DGA, en waarom denken BV-eigenaren vaak dat ze veilig zijn?

Een DGA (Directeur-Grootaandeelhouder) is, volgens de definitie van de Belastingdienst, iemand die minimaal 5% van de aandelen in een vennootschap bezit én tegelijkertijd bestuurder is van die vennootschap. Bij een holdingstructuur geldt dit criterium voor de holding.

BV-eigenaren gaan er vaak van uit dat zij, juist omdát ze een BV hebben, buiten het bereik van de Wet DBA en het risico op schijnzelfstandigheid vallen. De redenering is meestal: "Ik ben toch in dienst van mijn eigen BV? Ik betaal toch loonbelasting? Ik maak toch geen gebruik van de ondernemersaftrek?"

Dit is een misverstand. De Belastingdienst is hier heel duidelijk over: de opdrachtgever van een DGA met een BV loopt evengoed het risico om bij een controle als werkgever te worden aangemerkt, als de feitelijke werksituatie zich kwalificeert als een dienstverband. Een actueel voorbeeld dat dit goed illustreert: een DGA die zichzelf "factureert via de eigen BV," maar die feitelijk onder instructies bij één klant werkt en daar meedraait in het team — ondanks de BV-structuur kan de Belastingdienst dan alsnog een dienstverband aannemen, met gevolgen voor de opdrachtgever.

De kern van het probleem: een BV-structuur is geen doel op zichzelf. Het gaat om de vraag of de manier van werken bij de opdrachtgever op een dienstverband lijkt — en dat wordt niet anders door de juridische vorm waarin de DGA zichzelf laat betalen.

2. Het fictief dienstverband: fiscaal recht versus burgerlijk recht

Om te begrijpen waarom een BV geen garantie biedt, is het belangrijk één principe goed te snappen: fiscaal recht en burgerlijk recht zijn niet hetzelfde, en burgerlijk recht gaat vóór.

De relatie tussen een DGA en de eigen, "gewone" BV is fiscaalrechtelijk vaak een zogeheten fictief dienstverband. Dit betekent:

• De Belastingdienst belast de DGA als werknemer (er wordt loonbelasting ingehouden), en dus niet als ondernemer.
• Maar de DGA is daarmee geen werknemer naar burgerlijk recht. De DGA betaalt geen werknemerspremies en is dus niet verzekerd binnen het sociaal stelsel.

Dit fiscale "fictieve" dienstverband is dus iets anders dan een echte, civielrechtelijke arbeidsovereenkomst. En dat onderscheid is precies waar het om draait: in de Nederlandse wetgeving staat burgerlijk recht boven fiscaal recht. Als er bij de opdrachtgever een dienstverband naar burgerlijk recht wordt vastgesteld — met de drie klassieke elementen persoonlijke arbeid, loon en gezag — dan gaat dat vóór de fiscaalrechtelijke constructie binnen de eigen BV. In dat geval wordt de opdrachtgever alsnog als werkgever aangemerkt, los van hoe de DGA zichzelf fiscaal heeft georganiseerd.

Wat betekent dit voor de risico's van de DGA zelf? Omdat een DGA geen gebruik maakt van de ondernemersaftrek en andere aftrekposten van een IB-ondernemer (zoals een zzp'er met een eenmanszaak), kunnen die posten ook niet worden nagevorderd als er schijnzelfstandigheid wordt geconstateerd. In die zin zijn de fiscale risico's voor de DGA zelf kleiner dan voor een zzp'er met een eenmanszaak. Maar de opdrachtgever loopt een even grote kans om als werkgever aangemerkt te worden — en omdat de Wet DBA vooral over de risico's van de opdrachtgever gaat, raken de effecten van die wet uiteindelijk ook de DGA: opdrachtgevers worden terughoudender om DGA's in te huren als er geen sluitende modelovereenkomst is en er dus een risico op schijnzelfstandigheid bestaat.

3. Waarom een BV geen garantie is: werkgeversgezag en de AVA

Zou er wél een dienstverband naar burgerlijk recht bestaan tussen de DGA en zijn of haar eigen BV, dan zou die BV de DGA gewoon kunnen detacheren naar de opdrachtgever — en zou de Wet DBA op die detachering geen invloed hebben, net zoals bij een uitzendkracht.

Maar daarvoor moet er wél echt werkgeversgezag bestaan, en dat gezag moet zich manifesteren in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA). Concreet betekent dit: de DGA moet zijn of haar eigen ontslag niet kunnen tegenhouden. Bij een BV waarin de DGA zelf de meerderheid van de stemmen heeft, is dat per definitie niet het geval — de DGA kan zichzelf niet ontslaan tegen zijn eigen wil. Er is dan geen echt werkgeversgezag, en dus geen "eigen" BV die als onafhankelijke werkgever kan fungeren, zoals de Belastingdienst dat ziet.

Belangrijke nuance: zelfs als er een derde partij is die wél gezag kan uitoefenen in de AVA (bijvoorbeeld bij een BV met meerdere, onafhankelijke aandeelhouders), is dat een belangrijke stap — maar het maakt de BV nog niet automatisch "DBA-proof." Het is een noodzakelijke voorwaarde, geen voldoende voorwaarde.

4. Werkgeversverplichtingen: waarom de zoektocht van de Belastingdienst bij een BV vruchteloos blijft

Er is pas daadwerkelijk sprake van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht als er ook een partij is die alle werkgeversverplichtingen vervult. Denk hierbij niet alleen aan het afdragen van loonheffingen, maar bijvoorbeeld ook aan:

• de verplichting om 2 jaar loon door te betalen bij ziekte;
• de verplichtingen uit de Wet Poortwachter (re-integratie bij ziekte);
• verplichtingen uit de WAADI (Wet Allocatie Arbeidskrachten Door Intermediairs).

Bij de inzet van een uitzendkracht of gedetacheerde professional worden deze werkgeversverplichtingen ingevuld door de intermediair (het uitzend- of detacheringsbureau, of een payrollbedrijf). Bij de inzet van een DGA van een eigen BV zouden deze verplichtingen dus moeten worden ingevuld door die BV zelf.

Hier ontstaat het probleem: als bij een controle schijnzelfstandigheid wordt geconstateerd, gaat de Belastingdienst op zoek naar een werkgever die aan alle werkgeversverplichtingen voldoet. Bij een uitzendkracht of gedetacheerde levert die zoektocht geen probleem op. Maar bij een "gewone" eigen BV van een DGA blijft die zoektocht vaak vruchteloos: de BV heeft geen ziekteverzuimbeleid, geen re-integratietraject, geen WAADI-registratie voor deze DGA. Het resultaat: de opdrachtgever wordt zelf als werkgever aangewezen.

5. Praktijksituaties: STAK-constructies en meervoudige BV-structuren

In de praktijk zijn er situaties waarin het niet meteen duidelijk is of iemand als DGA of als werknemer moet worden beschouwd. Twee voorbeelden om dit te herkennen:

Voorbeeld A: Stichting Administratiekantoor (STAK)

Stel, de structuur is als volgt:

• De professional is bestuurder van een Stichting Administratiekantoor, en gezamenlijk bevoegd (dus niet zelfstandig).
• De Stichting Administratiekantoor is 100% aandeelhouder van BV X.
• BV X is 100% aandeelhouder van BV Y (de BV waarmee het contract wordt afgesloten).
• De professional is, samen met een andere professional, bestuurder van BV Y (ieder zelfstandig bevoegd).

Hoe beoordeel je dit? Een STAK is een specifieke constructie waarbij het bestuur van de Stichting het volledige stemrecht behoudt. De kernvraag is: heeft onze professional de meerderheid van de stemmen binnen die STAK?

• Ja → de professional kan zijn of haar eigen ontslag tegenhouden, en wordt dus beschouwd als DGA. Er wordt een modelovereenkomst afgesloten.
• Nee → de professional moet worden aangemerkt als werknemer, en er wordt een leverancierscontract afgesloten (dus niet met de professional als zelfstandige, maar met de juridische entiteit als leverancier van personeel).

Voorbeeld B: Meervoudige BV-structuur

Stel, de structuur is als volgt:

• De professional is bestuurder van BV X.
• BV X heeft 100% van de aandelen in BV Y.

Hoe beoordeel je dit? Omdat BV X 100% van de aandelen in BV Y heeft, kan de professional (als bestuurder van BV X) niet tegen zijn of haar wil worden ontslagen bij BV Y. De professional wordt daarom gezien als DGA, en er wordt een modelovereenkomst afgesloten — dat kan zowel met BV X als met BV Y.

Het gemeenschappelijke principe achter beide voorbeelden: de vraag is steeds wie daadwerkelijk de meerderheid van de stemmen heeft, en dus wie zichzelf niet tegen zijn of haar wil kan laten ontslaan. Pas als dat is vastgesteld, weet je of je met een DGA (modelovereenkomst) of met een werknemer (leverancierscontract) te maken hebt.

6. Een grijs gebied: de DGA met een minderheidsbelang

Er is één situatie waarover, ook onder fiscalisten, nog geen volledige eenduidigheid bestaat: de DGA met een indirect minderheidsbelang in de werk-BV, via een eigen holding.

In de praktijk werkt zo'n DGA vaak op basis van een managementovereenkomst tussen de eigen holding en de werk-BV. Dat roept de vraag op of deze DGA verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. De Belastingdienst stelt op basis van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 vrijwel altijd verzekeringsplicht vast. Tegelijkertijd betogen fiscaal specialisten dat een correct overeengekomen en feitelijk uitgevoerde managementovereenkomst tussen twee BV's geen arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht oplevert — en dat er dan dus ook geen (fictieve) dienstbetrekking kan zijn, omdat daarvoor een arbeidsverhouding met een natuurlijk persoon nodig is, niet tussen twee rechtspersonen.

Dit is dus een onderwerp waarbij de praktijk van de Belastingdienst en de juridische redenering van fiscalisten niet altijd overeenkomen. Voor deze situaties geldt: schakel bij twijfel altijd Legal of een fiscalist in, en verwacht niet dat een standaardbeoordeling hier voldoende zekerheid geeft.

7. Praktische vuistregels voor een "schone" structuur

Op basis van het voorgaande, een aantal vuistregels om het risico bij de inzet van een DGA te beperken:

• Laat de holding en de werk-BV de overeenkomst sluiten, niet de DGA persoonlijk. Bij een managementovereenkomst tussen twee BV's is de DGA zelf geen partij bij de overeenkomst — dat helpt om gezag en een persoonlijke arbeidsverplichting te vermijden.
• Zie de holding-BV als een "mini-uitzendbureau." Je mag aangeven dat je een specifieke persoon wilt inhuren via de holding-BV; dat betekent niet automatisch dat de DGA zich persoonlijk verbindt om de werkzaamheden te verrichten.
• Neem geen bepalingen op die alleen bij een natuurlijk persoon passen. Een BV kan niet ziek worden en geen vakantieverlof opnemen — bepalingen over doorbetaling bij ziekte of vakantiedagen horen dus niet in een managementovereenkomst tussen twee BV's. Als een BV geen diensten verleent, stopt simpelweg (tijdelijk) de vergoeding.
• Borg dat er echt werkgeversgezag in de AVA bestaat, als je wilt bouwen op een detacheringsconstructie vanuit de eigen BV — en realiseer je dat dit een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde is.
• Beoordeel bij twijfel altijd de feitelijke situatie, niet alleen het contract. Bestaande modelovereenkomsten lopen door tot hun einddatum, maar bieden op zichzelf geen zekerheid: de praktijk is en blijft bepalend.

8. Waarom dit voor ons relevant is

• Dit scenario komt vaak voor: veel professionals die via HeadFirst Group worden ingezet, werken met een eigen BV. De veronderstelling "ik heb een BV, dus ik ben veilig" is precies het misverstand waar we alert op moeten zijn.
• Het raakt direct aan het bredere beoordelingsproces: de vragen uit dit document (werkgeversgezag, AVA, werkgeversverplichtingen) zijn een verdieping op de Deliveroo/Uber-criteria en het stappenplan uit het algemene Wet DBA-kennisdocument.
• Structuren zoals een STAK of meervoudige BV's komen voor, en zonder de juiste kennis is het risico dat deze verkeerd worden beoordeeld — met als gevolg een verkeerd contract (modelovereenkomst versus leverancierscontract).
• Bij twijfel is escalatie naar Legal essentieel, zeker bij de grijze gebieden zoals de DGA met een minderheidsbelang.

9. Begrippenlijst (aanvulling)

Meer informatie

Dit document is geen juridisch advies. Bij twijfel over een specifieke DGA-situatie, een STAK-constructie, of een meervoudige BV-structuur: raadpleeg altijd Legal of een fiscalist, en baseer de beoordeling nooit alleen op het contract maar ook op de feitelijke werksituatie.